Sonsuz Ark/ Evrensel Çerçeveye Yolculuk
Enlightened Despot
İsrail Yüksek Mahkemesi'nde uzun süre görev yapan ve yakın zamanda zorunlu emeklilik yaşına ulaşan yargıç (sonunda başyargıç) Aharon Barak üretken bir yazar ve bu onun son kitabı. Bu önemli bir belgedir, ancak özündeki değerlerden ziyade, Amerikalı yargıçların yabancı yargı kararlarına atıfta bulunma konusunda neden son derece dikkatli olmaları gerektiğine dair A Kanıtı olarak kabul edilmeye uygunluğu açısından önemlidir.
Barak, John Marshall'ın bizim Yüksek Mahkememize hükmettiği gibi kendi mahkemesine tamamen hükmetmiş dünyaca ünlü bir yargıçtır. Eğer hukuk alanında bir Nobel Ödülü olsaydı, Barak muhtemelen bu ödülün ilk sahiplerinden biri olurdu. Ancak Amerikan hukuk sistemine aşina olmasına ve kendisini liberal Amerikalı yargıçlarla bir tür senkronizasyon içinde varsaymasına rağmen, aslında tamamen farklı -ve bir Amerikalı için garip bir şekilde farklı- bir hukuk evreninde yaşıyor. Robert Bork ile farklılıklarım var, ancak The Judge in a Democracy kitabının bir eleştirisinde Barak'ın "yargısal kibir konusunda bir dünya rekoru kırdığını" söylediğinde gerçeğe çok yaklaşmıştı.
Barak, açıklayacağı bir anayasası olmayan John Marshall'dır - ya da Barak'ın bir zamanlar Marshall'ın ünlü bir sözünü ("açıkladığımızın bir anayasa olduğunu asla unutmamalıyız") açıkça yanlış aktardığı gibi "genişletmek" için. İsrail'in bir anayasası yoktur. İsrail'in parlamentosu olan Knesset tarafından kabul edilen ve Barak'ın Knesset'in bunları yürürlükten kaldıramayacağını söyleyerek anayasaya benzettiği "Temel Yasaları" vardır. Bu inanılmaz bir fikir: Kongremiz her Amerikalıya gizli silah taşıma yetkisi veren bir yasa çıkarabilir ve Yüksek Mahkeme bu yasanın asla yürürlükten kaldırılamayacağını ilan edebilir mi? Ve Knesset üyelerinin sadece dörtte biri bu yasalar için oy kullandı!
Barak'ın yoktan var ettiği şey, en agresif Yüksek Mahkeme yargıçlarımızın bile hayal bile edemeyeceği bir yargı gücüydü. (Barak, Marshall'dan, yeni bir kuralı ilk olarak, kuralın geçerli olmadığı sonucuna vardığı bir davada ilan etme hilesini ödünç aldı, böylece insanlar kendilerini ısırmaya başlamadan önce kurala alışırlar). Barak'ın yargı görüşlerinin yaratılmasında etkili olduğu ve Amerikan hukukunda karşılığı olmayan hukuk kuralları arasında yargıçların yasama organı tarafından görevden alınamayacağı, sadece başka yargıçlar tarafından görevden alınabileceği; herhangi bir vatandaşın bir mahkemeden bir hükümet yetkilisinin yasadışı eylemini engellemesini isteyebileceği, vatandaş bundan kişisel olarak etkilenmese bile (veya Amerikan anlamında dava açmak için "ayakta" olmasa bile); "makul olmayan" herhangi bir hükümet eyleminin yasadışı olduğu ("basitçe söylemek gerekirse, yürütme makul davranmalıdır, çünkü makul olmayan bir eylem yasadışı bir eylemdir"); Bir mahkemenin suç işlemiş (affedilmiş olsa bile) ya da etik açıdan sorunlu bir memurun hükümet tarafından atanmasını yasaklayabileceği ve hakkında ceza davası açılmış bir bakanın görevden alınmasına karar verebileceği; bir mahkemenin "insan onuru" adına hükümeti evsizliği ve yoksulluğu azaltmaya zorlayabileceği ve bir mahkeme askeri emirleri iptal edebilir, "apolitik bir 'paket anlaşma' çerçevesinde bir teröristin serbest bırakılmasının engellenip engellenmeyeceğine" karar verebilir ve hükümeti intihar bombacılarının Batı Şeria'dan İsrail'e girmesini engelleyen güvenlik duvarını kaldırmaya yönlendirebilir.
Bunlar bir ulusun yargıçlarına verebileceği yetkilerdir. Örneğin, birçok Avrupa ülkesi ve hatta Amerika Birleşik Devletleri'ndeki bazı eyaletler "soyut" anayasal denetim yetkisine sahiptir; yani, bir tüzüğün anayasaya uygunluğunun, tüzükten gerçekten zarar gören birinin dava açmasını beklemeden yargı tarafından belirlenmesi. Ancak sadece İsrail'de (bildiğim kadarıyla) yargıçlar, anayasal veya yasal bir hükümden faydalanmaksızın soyut inceleme yetkisini kendilerine vermektedir. İnsana Napolyon'un tacı Papa'nın elinden alıp kendi kafasına geçirmesini hatırlatıyor.
Barak, yargısal pratiğini ortodoks hukuk materyallerine atıfta bulunarak savunmaya çalışmıyor; "Temel Kanunlar"dan bile sadece geçerken bahsediliyor. Yasalaşmış hükümlere tesadüfi atıflar dışında herhangi bir atıfta bulunmayan yöntemi, commonlaw (sözleşmeler ve haksız fiiller gibi Anglo-Amerikan hukukunun birçok alanına hakim olmaya devam eden yargıç yapımı hukuk) yöntemi gibi görünebilir, ancak commonlaw kuralları yasama tarafından geçersiz kılınmaya tabidir ve onun kuralları böyle değildir. Bu noktanın önemi onun gözünden kaçmış gibi görünmektedir. Hâkimlerin kanunları geçersiz kılma yetkisine sahip olduğunu kabul etmektedir. Böyle bir yaklaşım doğru bir şekilde gaspçı olarak tanımlanabilir.
Barak, yargı yetkisi anlayışını, kendi elinde kelime oyunları olan soyut ilkelere dayandırmaktadır. Bu soyutlamaların başında "demokrasi" gelmektedir. Modern anlamda siyasi demokrasi, kilit yetkililerin nispeten kısa aralıklarla seçime girdiği ve böylece vatandaşlara karşı sorumlu olduğu bir hükümet sistemi anlamına gelir. Bu yetkililerin kararlarını geçersiz kılmakta özgür olan bir yargı demokrasiyi kısıtlar. Ancak Barak'a göre demokrasinin "özsel" bir bileşeni, yani yargı tarafından uygulanan ve seçilmiş yetkililerin kanatlarını kırpan bir dizi hak (kamu görevlilerini eleştirme hakkı gibi siyasi haklarla sınırlı olmayan ve demokrasiyi destekleyen "insan hakları") vardır. Bu hiperaktif bir yargı için bir gerekçe değil, sadece bir tanımlamadır.
Barak'ın kötüye kullandığı bir diğer kelime de "yorum"dur ve Barak'a göre bu kelime, yasa koyucunun kastettiği anlamı aramaktan çok uzaktır. Yasama organının tüzük çıkarma görevinin "hukuk ile toplum arasındaki boşluğu doldurmak" olduğunu ve yargıcın bir tüzüğü yorumlama görevinin de "yasanın gerçekten de hukuk ile toplum arasındaki boşluğu doldurmasını sağlamak" olduğunu söylüyor. Bu çok gariptir; yasa ile toplum arasında bir aracı olmaktan ziyade yasa tüzük değil midir? "Her kim bir tüzüğü uygularsa tüm hukuk sistemini uygulamış olur" ifadesinde de belirttiği gibi, bir tüzüğün bir bütün olarak hukuk sisteminin ruhu veya değerleriyle uyumlu olacak şekilde yorumlanması gerektiğini düşünmektedir ki bu da pratikte yargıcın ideal sistemi anlamına gelmektedir, zira hiçbir gerçek hukuk sisteminin tek bir ruhu veya ortak değerler dizisi yoktur.
Barak'ın yaklaşımına ilişkin bu anlayış, bir yargıcın bir tüzüğün dilini, arka planını ve görünürdeki amacını dikkate almanın yanı sıra, "demokrasinin temel değerlerini gerçekleştirmeye yönelik ... nesnel amacını" da göz önünde bulundurması gerektiğini ifade etmesiyle daha da ileri götürülmektedir. Bu, takdire dayalı yargı için geniş bir alan açmaktadır ("objektif"in antitezi); ve bir yargıç bir tüzüğü yorumlarken takdir yetkisine sahip olduğunda, Barak'ın "tavsiyesi ... yargıçların adaleti sağlamayı amaçlaması gerektiğidir." Dolayısıyla, sansürcünün "devlet güvenliğine, kamu güvenliğine veya kamu barışına zarar vereceğini düşündüğü" yayınların askeri sansürüne izin veren bir yönetmelik, Barak'ın mahkemesi tarafından "devlet güvenliğine, kamu güvenliğine veya kamu barışına ciddi zarar vereceği neredeyse kesin olan" anlamına gelecek şekilde yorumlandı. "Bu nedenle, İsrail'in yasal hukukunu yapan mahkemedir, tüzükleri mahkemenin yeniden yazmakta özgür olduğu ilk taslaklar olarak kullanır.
Barak, yargının rolüne ilişkin agresif anlayışını desteklemek için "kuvvetler ayrılığı" ilkesine başvurmaktadır. Kuvvetler ayrılığı ile kastettiği, yürütme ve yasama organlarının yargı organı üzerinde hiçbir şekilde kontrol sahibi olmamasıdır. Yargı yetkisi söz konusu olduğunda kuvvetler ayrılığından kastettiğimiz şey, Birleşik Devletler'in yargı erki olarak adlandırılan bir şeyin yargı erkine devredilmiş olmasıdır. Bu, yargı erkinin diğer erklerden bağımsız olduğu anlamına gelmez. Eğer güçlerin her biri (yürütme, yasama ve yargı) tamamen bağımsız olan ve dolayısıyla diğerlerini yok sayabilen bir şube tarafından yönetilseydi, sonuç kaos olurdu. Şubeler, işbirliğini zorlamak için karşılıklı olarak bağımlı olmak zorundadır. Dolayısıyla "kuvvetler ayrılığı" "denge ve denetleme" anlamına gelir ve yargı erki sadece denetleme yapmakla kalmamalı, diğer erkler tarafından da denetlenmelidir. Dolayısıyla, yargımızın kendi kendini idame ettiren bir oligarşi olmasından ziyade, başkan federal yargıçları aday gösterir ve Senato onaylar (ya da reddeder), Kongre ise maaşlarını belirler, Yüksek Mahkeme'nin temyiz yetkisini düzenler, başka federal mahkemelerin kurulup kurulmayacağına karar verir, federal yargının bütçesini belirler ve azil süreci yoluyla yargıçları görevden alabilir. Dahası, Birleşik Devletler'in yargı yetkisi yalnızca mahkeme tarafından giderilebilecek somut bir şikayete sahip olma anlamında dava açma hakkı olan kişiler tarafından açılan davalarda kullanılabilir. Yargı gücü tek federal güç olmadığı için - anayasal saygınlığa sahip yürütme ve yasama güçleri de vardır - yargı, başkana kabineye kimi atayacağını söyleyemez.
Barak'ın kuvvetler ayrılığı anlayışına göre yargı erki sınırsızdır ve yasama organı yargıçları görevden alamaz. ("Demokrasi", "yorumlama", "kuvvetler ayrılığı", "objektiflik", "makuliyet" (Barak'ın teröristin serbest bırakılması için yapılan "paket anlaşmayı" karara bağlamak için kullanacağı "makuliyet kavramı") ve elbette "adalet" ("Kutup yıldızım olan adalet tarafından yönlendirilmeye çalışıyorum. Adaletin adaleti yerine getirmesi için hukuk ve adaleti bir araya getirmeye çalışıyorum"), bir yargıç kendi başına bir yasadır.
Barak'ın içtihadı, Amerikalılar için dünyadaki çeşitliliğin bir örneği olmaktan başka bir ilgi taşımıyor gibi görünebilir. Ancak aslında, Amerikalı yargıçların yabancı davaları otorite olarak gösterip göstermemesi gerektiği gibi tartışmalı bir konuda önemli etkileri vardır. "Otorite olarak" derken neyi kastettiğimi açıklamalıyım. Tıpkı bir kitap ya da makaleye atıfta bulunulduğu gibi, yabancı bir yargı görüşüne de eldeki davayla ilgili bir içgörü içerdiği için atıfta bulunulmasına bir itiraz yoktur. Ancak bu, yabancı kararı, gerekçesinin mantığına bakılmaksızın ağırlığı olan bir karar olarak hukuki anlamda bir "emsal" olarak ele almaktan farklıdır. Bazı Amerikalı yargıçlar, yabancı bir mahkemenin bir davayı belirli bir şekilde karara bağlamış olmasının, benzer bir Amerikan davasının karara bağlanmasında belli bir ağırlığa sahip olduğunu düşünmektedir. Dolayısıyla, yabancı bir yüksek mahkeme çocuk katillerinin idam edilmesinin anayasaya aykırı olduğuna hükmetmişse, etkileyici bir gerekçeye sahip olmasa bile, bu karar adalet terazisinin kefelerinden birine yerleştirilecek bir dal daha demektir.
Ancak Barak'ın kitabından öğrendiğimize göre, bazı yabancı hukuk sistemleri, hatta ABD'nin yakın müttefiki olan demokratik bir ülkenin hukuk sistemi bile, kendi sistemimize o kadar yabancıdır ki, kararlarına mahkemelerimiz tarafından hiçbir ağırlık verilmemelidir. Amerikalı yargıçlar, yasa koyucu olsalardı nasıl oy kullanacakları ile tüzüğün anayasaya aykırı olup olmadığı arasında ayrım yaparlar; kötü bir tüzük olduğunu düşünebilir ancak anayasaya uygunluğunu onaylayabilirler. Ancak Barak'ın hakim olduğu bir mahkemede, anayasaya aykırılık kararının, hakimlerin yasa koyucu olsalardı oy vermeyecekleri aptalca bir tüzük olduğu görüşünden başka bir şey olup olmadığını söylemek çok zor olacaktır ve böyle bir görüşün anayasaya uygunluk sorusu için hiçbir önemi olmayacaktır.
Robert Bork, Barak'a "yargısal kibir" atfederken, ölçüt olarak Amerikan sistemini kullanmaktadır. Pek çok İsrailli Barak'ın kibirli olduğunu düşünmektedir, ancak İsrail ortamında öyle olup olmaması Bork'un yargısıyla ilgili değildir. Bork'un demek istediği, Barak gibi düşünen bir yargıcın Amerikalı yargıçların faaliyet gösterdiği sınırların dışına çıktığıdır. Elbette kibirli Amerikan kararları yok değil; ancak bunların yazarları bunları anayasa metni gibi ortodoks hukuk materyallerine bağlamak için biraz çaba sarf ediyorlar. Örneğin bir yargıç kürtajı suç saymanın ya da eşcinsel bir çifte evlilik izni vermeyi reddetmenin hukuk süreci olmaksızın özgürlükten mahrum bırakma olduğuna karar verdiğinde bu bağ uzun ve yıpranmış oluyor. Bu tür kararlar, yargıcın otoriter bir metne hiçbir şey borçlu olmayan ve her şeyi yargıcın kişisel değerlerine borçlu olan takdire bağlı bir karar verdiği anlamında kanunsuz olarak düşünülebilir. Dolayısıyla, Barak'ın sadece mahkemelerimizde fark edilebilen bir eğilimi mantıksal uç noktasına taşıdığı bir anlam vardır. Bu bir derece meselesidir, ancak bir noktada derecedeki bir farklılık haklı olarak türdeki bir farklılık olarak adlandırılabilir.
Barak'ın kitabı içe dönük değildir. Yargısal yaklaşımını bahsettiğim soyutlamalardan türettiğini iddia ediyor, ancak bunlar içtihadının gerçek kaynağı olamaz, çünkü yüce oldukları kadar boşlar da. Barak'ın "[hükümetin] diğer organları verimliliğe ulaşmaya çalışır; mahkemeler ise yasallığa ulaşmaya çalışır" dediği yerde olduğu gibi, kitap yer yer naiftir. Ya da 1991'deki Körfez Savaşı sırasında İsrail ordusunun Batı Yakası sakinlerine daha fazla gaz maskesi dağıtmasını gerektiren bir kararı savunurken Barak "uzmanlık ve sorumluluğun yürütmede olduğu askeri değerlendirmelere müdahale etmedik. Aksine, uzmanlık ve sorumluluğun yargıya ait olduğu eşitlik konularına müdahale ettik."
Yine de kitap, yargısal karar alma tekniği olarak rekabet eden çıkarların dengelenmesini güçlü bir şekilde övüyor ve gaz maskesi davasında mahkemenin, ordunun Batı Şeria'da İsrail'dekinden daha az gaz maskesi dağıtmak için öne sürdüğü askeri gerekçeleri, örneğin Irak'ın füzelerini Araplardan çok Yahudilere yöneltme olasılığının daha yüksek olması gibi, eşitlik düşüncelerine karşı dengelemesi gerektiğini ima ediyor. Gaz maskelerinden birkaç sayfa sonra Barak tutarsız bir şekilde, bir güvenlik önleminin geçersiz sayılıp sayılmayacağına karar verirken, "mahkemenin güvenlikten sorumlu makul bir kişinin bu güvenlik önlemlerini benimsemekte ihtiyatlı davranıp davranmayacağını sorduğunu" yazıyor.
Kitap, aslında, profesyonel olmayan bir kitle için yazılmış gibi oldukça basit. (Ayrıca, benim adımı "Robert Posner" olarak değiştirmek gibi küçük hatalarla dolu.) Ancak, yargıçların bir tüzüğü yorumlarken adaletin yanı sıra göz önünde bulundurmaları gereken hususlar, hukuk ve toplum arasındaki o gizemli uçurumun kapatılması ve "en yüksek soyutlama düzeyinde" nesnel amaç (nesnel amacın demokrasinin ideallerini gerçekleştirmek olduğu düzey) gibi bazı iyi noktaları da var. Ve az önce eleştirdiğim terörizmle ilgili bölüm haklı olarak, savaş zamanında sivil özgürlükleri kısıtlayan yargı kararlarının barış zamanında bu tür özgürlükleri kısıtlamak için emsal teşkil edebileceğini, ki 11 Eylül'den bu yana Amerika Birleşik Devletleri'nde bir ölçüde böyle olmuştur, ve ayrıca güvenlik ve özgürlüğü dengelemek için biri savaş zamanı diğeri barış zamanı için olmak üzere iki sisteme ihtiyacımız olmadığını, Barak'ın da yaptığı gibi savaş zamanında güvenliğin daha fazla ağırlığa sahip olduğunu kabul etmekle birlikte tek bir sistem kullanabileceğimizi gözlemlemektedir. Barak'ın yargı külliyatının bir bütün olarak kibirli olduğunu söylemek de istemiyorum. "Temel Yasalar" bir anayasa olmayabilir, ancak Barak'ın eşcinsellere ve İsrail'in Arap vatandaşlarına karşı ayrımcılığı yasaklayan kararları için Amerikan terimleriyle bile yeterli bir metinsel temel sağlamaktadır.
Kitabın zayıf yönleri ne olursa olsun, Barak'ın kendisi tüm hesaplara göre parlak, aynı zamanda sade ve yüksek fikirli; İsrail'in Cato'su. İsrail olgunlaşmamış bir demokrasi, kötü yönetiliyor; siyasi sınıfı vasat ve yozlaşmış; ölümcül derecede düşmanca bir Müslüman denizinde tehlikeli bir şekilde yüzüyor; ve gerçekten bir anayasaya ihtiyacı var. Barak, siyasi ve hukuki bir boşluğa adım attı ve atiklik ve ustalıkla bir dizi (Laurence Tribe'in toz kapağındaki sözleriyle) "şaşırtıcı derecede hoş sonuçlar" düzenledi. O bir hukuk korsanıydı ve belki de İsrail'in ihtiyacı olan şey buydu. Ancak kitapta bunun kabul edildiğine dair en ufak bir ipucu yok. Barak sadece kendinden şüphe duymadan değil, aynı zamanda içtihatlarının yerel ve kişisel koşulları yansıtabileceğini de hissetmeden yazıyor. (Litvanya'da çocukken Holokost'tan sağ kurtulmuş ve bu, Amerika Birleşik Devletleri'nde kabul edilemez derecede liberal olmadığı düşünülen bir tutumunu anlamamıza yardımcı olabilir: Nazi Partisi Almanya'da demokratik yollarla iktidara geldiği için, anti-demokratik bir partinin hiçbir üyesinin Knesset'e seçilmek için aday olmasına izin verilemez). Yüksek Mahkeme yargıçlarımızın çekingenliklerine acıyor. Robert Bork'u korkutmasına şaşmamalı.
Richard A. Posner, 23 Nisan 2007, The New Republic
(Richard A. Posner, ABD Yedinci Daire Temyiz Mahkemesi'nde yargıç ve Chicago Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde kıdemli öğretim görevlisidir.)
Mustafa Tamer, 08.12.2023, Sonsuz Ark, Çeviri, Çeviri-Analiz, Onlar Ne Diyor?
Mustafa Tamer Yayınları
Onlar Ne Diyor?
- Sonsuz Ark'ta yayınlanan yazılardan yazarları sorumludur.
- Sonsuz Ark linki verilerek kısmen alıntı yapılabilir.
- Sonsuz Ark yayınları Sonsuz Ark manifestosuna aykırı yayın yapan sitelerde yayınlanamaz.
- Sonsuz Ark Yayınlarının Kullanımına İlişkin Önemli Duyuru için lütfen tıklayınız.